建设工程设计合同是建设工程合同的重要组成部分，具有履行期限较长、专业性强、智力成果属性明显等特点。从事建设工程设计必须具有相应的工程设计资质，而设计资质的取得对于企业注册资本、专业技术人员、专业设备和业绩成果都有较高要求，因此，实务中很多企业为规避工程设计资质的规定而采取“挂靠”的手段，而“挂靠”往往会导致设计合同效力瑕疵，从而引发纠纷。
林塭丰 合伙人
广东金桥百信律师事务所
杨雁影 实习律师
广东金桥百信律师事务所
我国法律法规对建设工程设计单位的挂靠行为并无明确定义，最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时仅表述了“借用资质”的行为，“挂靠”与“借用资质”实际上系同一概念。“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建设工程设计行业而言，“挂靠”应为不具有从事建设工程设计活动主体资格的、不具备相应行业设计资质、设计资质等级较低的企业、合伙组织、个人以具备设计资质的建筑设计企业或资质较高的建筑设计企业名义承揽工程，或有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和自然人）为挂靠人。“挂靠”在具体建设工程设计活动中表现为挂靠人对外以被挂靠企业名义承揽工程，从事建设工程设计活动，对内挂靠人自行组织设计活动，自主经营，自负盈亏。挂靠企业只收取管理费，不参与工程设计活动和管理。
以被挂靠企业的名义将挂靠人的设计成果提交有关部门审批，被挂靠企业收取一定的管理费。挂靠人与被挂靠企业签订《资质借用协议》，约定挂靠人借用被挂靠企业的名义（公章）与开发商签订建设工程设计合同或以被挂靠企业的名义投标并中标，挂靠人为此向被挂靠企业支付一定的费用。挂靠人与被挂靠企业协议共同作为承包方与开发商订立“工程设计合同”。实际上，设计工作由挂靠人完成，被挂靠企业不参与，被挂靠企业抽取一定比例的设计费用。
挂靠人与被挂靠企业约定：挂靠人在某地设立一个被挂靠企业的分支机构，实际上由挂靠人负责运营。挂靠人以被挂靠企业的名义对外承揽建设工程设计合同，被挂靠企业收取一定的费用。
《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》均明确规定，承包建设工程的单位（包括建设工程勘察、设计单位）应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效。因此，对于挂靠人“挂靠”建设工程设计企业与发包方所签订的建设工程设计合同，因其挂靠行为违反了效力性强制性规定，建设工程设计合同当属无效合同。建设工程设计企业的借用资质的行为类推适用关于建设工程施工企业的规定，根据《建筑法》第二十六条第2款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该规定亦属效力性强制性规定，违反该规定的行为无效，因此，“挂靠”协议当属无效。首先，合同无效后挂靠人、被挂靠企业均丧失依据合同约定而向发包方主张设计费的请求权基础，仅得依据损失求偿；其次，设计企业的损失一般应包括完成设计工作而产生的实际费用，如：交通费、通讯费、制作费等，最主要的是设计师的人力成本支出，也包括预期可得利益损失（设计利润）；另外，司法实践中法院根据合同无效的过错程度、设计进度以及设计成果的使用情况、发包方因此产生的损失等因素综合来确定挂靠人、被挂靠企业的的损失（设计费）。（1）建设工程设计合同因“挂靠”而无效，但设计成果已被发包方所使用的，挂靠企业应对设计合同项下的设计成果质量承担相应的法律责任。
（2）挂靠企业因违规可能承担罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销执照或资质证书、直接责任人被罚款等行政处罚。
（3）如果设计单位违反国家规定进行工程设计，且施工单位依照该设计图纸施工的工程发生了重大安全事故，设计单位对该事故应当承担直接责任或主要责任的，则会以“工程重大安全事故罪”追究设计单位的刑事责任。
由此可见，“挂靠”虽可为建设工程设计企业带来一定的收益，但也带来了一系列的法律风险。从事建设工程设计的企业，应当按照法律规定取得资质、在法律规定的范围内从事设计活动，维护建设工程行业的有序发展。金桥法谈 | 企业常见刑事法律风险及合规建议（二）——财务管理环节
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