关于“阴阳合同”及“工期顺延”的判定标准

尚法 勤勉 精专 共赢

随着我国基本建设与投资领域的持续高速发展、新技术的出现，建工市场始终处于非常活跃的状态，围绕投资人和承包人之间的法律关系日趋复杂，其利益冲突也与市场经济发展中的矛盾紧密联系着。同时可以看到在建工市场中，当纷争的解决超出了一方的“掌控”时，诉诸法律必然是其终极选择。本文将重点从建设工程领域中的阴阳合同、工期顺延两个高频争议点进行讨论和浅析，以期我们可以更好地为工程建设提供法律支持。

 背离中标合同实质性内容的判定标准（阴阳合同）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称解释二）为了响应2018年5月发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》中取消了施工合同的要求，较《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称解释一）其将“备案的中标合同”调整为“中标合同”。现解释（二）第一条规定为“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持。”

上述规定，主要为了应对同一建设工程项目，招标人与投标人签订多份建设工程合同（阴阳合同）且发生矛盾时，一方当事人主张依据中标合同向另一方当事人确定权利义务的情况。所谓阴阳合同，即针对同一建设工程签订的两份或多份合同，其工程价款、工程质量、工程期限等内容存在明显差异，其中“阴合同”仅为当事人持有，而“阳合同”为经过招投标方式确定签订的中标合同。而能够第一条规定且可以被人民法院支持判定的前提有：

一、“阳合同”系经过合法合规的招投标程序确定的并签订的是真实有效的合同。如存在下列致使中标无效的行为，“阳合同”被判定为无效合同，则解释二的第一条规定则无从适用。

（一）招标代理违反规定，泄露应保密的资料，或存在串标损害国家、社会利益，或其他合法权益使中标结果受到影响的行为。

（二）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底致中标结果受到影响的行为。

（三）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿以谋取中标的手段致中标结果受到影响的行为。

（四）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标致中标结果受到影响的行为。

（五）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判致中标结果受到影响的行为。

（六）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的行为。

（七）依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的行为。

二、要求必须进行招标，但未按规定进行合法合规招标的建设工程，已违反招标投标法，签订合同为无效合同，便不再适用解释二第一条的规定。

招标投标法主要规定两类：

（一）要求必须进行招标且已按规定进行合法合规招标的建设工程。

（二）非强制性要求必须进行招标，但已进行合法合规招标的建设工程。

要求必须进行招标，但未按规定进行合法合规招标的建设工程，已违反招标投标法，签订合同为无效合同，便不再使用此条规定。对于而针对非强制性要求必须进行招标、同时也未进行招标的建设工程，中标合同无从谈起，即也不适用此条规定。

三、“另行签订”时间节点也是我们判断案件是否适用此规定的一个重要影响因素。

（一）对于另行签订的时间节点在“阳合同”签订之前的情形。

我们不能抱以“一刀切”，认为只要发现在确定中标人之前，招标人与投标人有进行谈判或者签订承诺协议的行为，即认为投标人中标无效。根据《招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得存在与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判且影响中标结果的行为，否则中标无效。但是如果招标人与投标人在确定中标人之前，谈判或签订承诺协议的内容并未涉及投标价格、投标方案等实质性的内容或者未有足够证据证明在中标之前，某投标人与招标人在中标前双方已进行实质性内容谈判的情形，但却直接认定为投标人中标无效的做法有失妥当。

（二）对于另行签订的时间节点在“阳合同”签订之后的情形。

我们需要准确把控“合同变更”与“合同背离”的区别。例如：申请人（A建设集团股份有限公司）与被申请人（B房地产开发有限公司）于2003年7月签订《建设工程施工合同》，在2005年3月竣工，而后在2005年7月签订《补充合同》。在结算过程中，双方就最终的结算金额未达成一致。合同和《补充合同》的效力则是双方的争议点之一。其中，申请人提出《补充合同》中签订的关于5%的下浮约定违反了原合同的实质性预定，应属无效。仲裁庭裁决时认为，《补充合同》签署时间是在工程竣工时间点之后，工程结束后在结算中对确定结算原则所做的约定，仅涉及结算事宜，并非在施工中或者施工过程中对合同价款的调整，故不能视为《补充合同》关于5%的下浮约定是对合同的修改，应属有效。

以上，本律师认为：部分合同（补充合同）是由于设计变更、建设工程规划指标调整等原因而对工期、工程价款、工程项目性质等进行变更的情形，应属于合法的合同变更，不宜通盘判定为“阴合同”。而中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，一般可认定为“阴合同”。我们应基于“阳合同”为有效合同和工程为已进行合法合规招标的建设工程，同时结合“另行签订的时间点”把控“合同的变更”及“合同的背离”原则，以便在个案中能够准确判断对背离中标合同实质性内容，以此判定合同的有效性。