知产和不良，谨慎入坑？

尚法 勤勉 精专 共赢

在法律行业井喷的现在，知识产权一直被众多法律同行认为是一片蓝海。但是，由于长期以来，我国司法实践存在“重侵权认定，轻赔偿论证”的现象，知识产权损失赔偿计算困难、判赔数额低，以至于形成知识产权案件相对于建筑工程、股权纠纷、IPO等一票数十上百万律师费的案件，普遍属于“工作量大、专业性强、标的额小、赔偿数低，律师费薄”，许多律师都不大愿意涉足。

根据alpha数据库，与商标、著作、专利有关的裁判文书共711669份，案件数量进五年高速增长

在711669份裁判文书中，标的小于50万的占比高达92%。

但是，知识产权的案件量非常大，逐年高增。不少专注于知识产权的律师团队，虽然单案利润低，可动辄成百上千的案子，全年收益非常客观，但俨然案件加工厂。

年轻法律人在求职时，总会听见前辈一句话： 知识产权和不良资产是坑，慎入。

笔者认为，单论收益而言，各行各业，各种玩法，只要迎合市场，潜心钻研，做专，做精，都一定能获取肥厚的回报。事实上，从国际视野出发，知识产权的经济效益及在企业中的战略地位，必然是愈发重要的，换言之，其单位成本和维权空间，也是只涨不跌。

知识产权案件通常涉及三类纠纷，专利侵权、商标侵权和著作权侵权。

主要渊源包括《专利法》《商标法》《著作权法》及相关司法解释。

以上法律法规、司法解释在知识产权案件中的赔偿标准较为统一，分为三类。

【实际损失赔偿】侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿

【违法所得赔偿】实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

【法定赔偿】实际损失、违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予XXX万的赔偿。

事实上，在知识产权侵权中，侵权者往往侵犯的对象要么具有巨大的品牌效应，要么具有巨大的商业价值，因此，侵权者通常获利巨大。根据法律条文的规定，无论是根据违法所得，又或者是实际损失的方式计算，赔偿数额都将相当可观。那为什么司法实际的数据中反映出来的，确实微薄的赔偿呢？

据中南财经政法大学知识产权研究中心的数据分析，法院在在著作权案件中，法院确定赔偿数额时，采用“实际损失”“违法所得”“法定赔偿”的比例分别是21.21%、0.25%、78.54%；在商标侵权和专利侵权案件中，“法定赔偿”的比例更是分别高达97.63%和97.25%。

《商标法》第六十三条第三款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《专利法》六十五条第二款：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

五十万、一百万、三百万的标准看着很多？要知道，太极熊猫诉花千骨一案，法院判决侵权人承担3000万元的赔偿责任！

法定赔偿的标准，一定程度上形成了侵权人的保护伞。作为违法成本的一道红线，与违法所得相比实属九牛一毛。更有甚之，成为侵权人实施侵权行为的动机有推动作用。

中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授吴汉东在“知识产权司法保护研讨会”上指出，我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案件平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元，低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。

而十年前开始的2009年至2013年间，美国专利诉讼赔偿数额的中位数就已高达430万美元。

在违法成本如此低的情况下，国内的知识产权环境难以拨云见日。我国的知识产权的保护力度、企业维权索赔还有很大的空间提升。

司法实践中，法院趋于保守选择法定赔偿虽让人难以接受，但又存在情有可原之处。

无论是查清实际损失或是违法所得，都存在取证困难、认定困难的问题。关于侵权认定的取证问题，

（科技手段的进步，取证的难度和成本都已大大降低，如时间戳、存证云、区块链等技术。但这类技术取证手段目前仅适用于证据存证，尚无法解决获取隐蔽证据的问题。）

首先，如需要证明违法所得数额，原告需要承担初步的举证责任。而与具体收入直接有关的证据材料往往掌握在侵权人手中，具有私密性、隐蔽性、非公开性。

其次，即使获得了关键性的证据，侵权对象在损益之间发挥了多大作用亦难量化。

企业业绩减少，就一定是侵权者的行为造成的吗？

侵权者获利，就一定是因为窃取了他人的知识成果吗？

当今的企业，即使是十几个人的小公司，一年百万营收都算是小数。稍微有些资本投入的企业，月营收百万也很正常。

在证据获取困难、损益因果难以量化，且侵权人收入远高于法定标准的情况下，从保守、稳定的角度出发，法官超出法定赔偿标准判赔慎之又慎。这才形成了“重侵权认定，轻赔偿论证”“工作量大、专业性强、标的额小、赔偿数低，律师费薄”的局面。